Arbeitszeit erfassen: Vertrauen alleine reicht nicht

Die neuen Pflichten sind auch Arbeitnehmerschutz

In seiner Urteilsbegründung (1) beruft sich das Bundesarbeitsgericht (BAG) jetzt unter anderm mit einem 2019 gefällten Urteil des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) und mit Paragraf 3 (Absatz 2, Nummer 1) des Arbeitsschutzgesetzes. Laut Gesetz müssen Arbeitgeber die erforderlichen Mittel bereitstellen, um die nötigen Arbeitsschutz-Maßnahmen umzusetzen. Zu diesen Maßnahmen gehört unter anderem eine begrenzte Arbeitszeit.

Eine Grundlage für die Arbeitszeitregeln ist die Arbeitszeitrichtlinie der Europäischen Union (Richtlinie 2003/88/EG). Sie fordert in einem Zeitraum von 24 Stunden „eine Mindestruhezeit von elf zusammenhängenden Stunden“. Das deutsche Arbeitszeitgesetz setzt die Richtlinie unter anderem für zivilrechtliche privatwirtschaftliche Arbeitsverhältnisse um. Mit der geforderten Arbeitszeiterfassung können Behörden kontrollieren, ob die Arbeitgeber die verbindlichen Vorgaben für Arbeitszeiten einhalten.

„Die verbindliche Arbeitszeiterfassung ist eine gute Sache“, urteilt Christian Wagner, Mitgründer von mediorbis, Fachanwalt für Medizinrecht und Vorsitzender der SGB V-Kommission beim Deutschen Sozialgerichtstag. „Allerdings sollte die Politik die Pflicht zur Zeiterfassung künftig so regeln, dass sie Unternehmen möglichst wenig daran hindert, flexible Formen der Arbeit auszutesten“, fährt er fort.

Bei der Arbeitszeiterfassung bleibt Spielraum

Tatsächlich bleibt den einzelnen Staaten der Europäischen Union ein Spielraum, Regeln der Arbeitszeiterfassung anhand eigener Vorstellungen auszugestalten. Sie können zum Beispiel entscheiden, für welche Unternehmen sie die Pflicht zur Zeiterfassung einschränken. Abzuwarten bleibt, ob und inwieweit das deutsche Bundesministerium für Arbeit und Soziales (BMAS) solche Freiräume nutzt. Das Ministerium hat für das erste Quartal 2023 Vorschläge angekündigt, wie es die neuen Regeln zur Arbeitszeiterfassung in das Arbeitszeitgesetz integrieren möchte (2).

Darauf warten können Arbeitgeber nicht. Sie sind laut BAG-Urteil ohne Übergangsfrist dazu verpflichtet, ein System zu Arbeitszeiterfassung einzuführen. Dabei reicht es nicht aus, das System nur bereitzustellen. Sie sind zusätzlich dafür verantwortlich, dass es tatsächlich genutzt wird und dass Arbeitstage sowie der Beginn, die Dauer und das Ende der jeweiligen Arbeitszeiten dokumentiert werden.

Relativ frei sind sie derzeit dagegen in der Wahl der Methode, wie sie die Arbeitszeit dokumentieren. Ein elektronisches System ist nicht vorgeschrieben. Die Arbeitszeit kann deshalb auch auf Papier erfasst werden. Das kann sich jedoch ändern, wenn gesetzliche Regeln anderslautende Details definieren.

Vorsicht: Beitragsnachzahlungen

Geld auf einem Taschenrechner

Durch die Pflicht zur Arbeitszeitzeiterfassungen drohen für manch einen Arbeitgeber Probleme mit der Deutschen Rentenversicherung. Stellt sie bei einer Betriebsprüfung Diskrepanzen zwischen der ausgezahlten Summe an Löhnen und Gehältern und den dokumentierten Arbeitszeiten fest, drohen Beitragsnachzahlungen bei den Sozialversicherungsbeiträgen. Und bei fehlender Zeiterfassung im Betrieb werden die Arbeitszeiten eventuell sogar mit einem für das Unternehmen negativen Ergebnis geschätzt. „Das Ganze ist bisweilen auch strafrechtlich relevant“, warnt Christian Wagner.

Besteht der Verdacht, dass ein Arbeitgeber Arbeitszeiten bewusst nicht dokumentiert, um der Einzugsstelle Beiträge des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung vorzuenthalten, droht im ungünstigsten Fall eine Klage auf Basis von Paragraf 266a des Strafgesetzbuches (Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt). „Die Gefahr, dass so etwas geschieht ist zwar nicht sehr groß. Sie sollte aber auch nicht unterschätzt werden“, sagt Christian Wagner.

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Verweise

(1) https://www.bundesarbeitsgericht.de/entscheidung/1-abr-22-21/

(2) https://www.bmas.de/DE/Arbeit/Arbeitsrecht/Arbeitnehmerrechte/Arbeitszeitschutz/Fragen-und-Antworten/faq-arbeitszeiterfassung.

Apothekerkammer vs. DocMorris: Schlappe für den Doc

Vorort-Versorgung ist ein schützenswertes Gut

Die Apothekerkammer Nordrhein hatte DocMorris im Herbst 2021 abgemahnt und dazu aufgefordert, das oben beschriebene Plattformkonzept aufzugeben. DocMorris klagte daraufhin und forderte vom Gericht, die Unterlassungsforderung der Apothekerkammer für unzulässig zu erklären. Von der Kammer gab es daraufhin eine Widerklage. Am 8. Dezember 2022 urteilte das Landgericht Karlsruhe in dieser Sache (Aktenzeichen 13 O 17/22 KfH): Die Apothekerkammer war berechtigt, den Online-Marktplatz in der existierenden Form untersagen zu lassen (1).

Das Gericht berief sich auf die Paragrafen 8 (Satz 2) und 11 (Absatz 1a) im Apothekengesetz. Es sah das Risiko einer gefährdeten Versorgung der Bevölkerung mit wohnortnahen Apothekendienstleistungen, wenn Marktplätze wie der der Klägerin erst einmal am Markt etabliert sind. Für DocMorris bleibt nach dem Urteil eine Berufung gegen das Landgerichtsurteil.

„Versandapotheken und innovative Online-Modelle für Vertrieb und Handel im Gesundheitswesen sind eigentlich eine gute Sache“, sagt der auf Medizinrecht spezialisierte Rechtsanwalt Christian Wagner aus Karlsruhe. Als Beispiel verweist Wagner auf die B2B-Online-Plattform cannorbis.de. Hier schließen sich Apotheken kostenlos zu einer Einkaufsgemeinschaft für Medizinalcannabis zusammen, um Rabatte für ein größeres Handelsvolumen zu bekommen. „Schwierig wird es aber, wenn diese innovativen Online-Modelle die Existenz der wichtigen Vorort-Apotheken gefährden“, sagt Christian Wagner, der auch Vorsitzender der SGB V-Kommission beim Deutschen Sozialgerichtstag ist. „Im Fall von cannorbis.de werden die Vorort-Apotheken dagegen gestärkt, weil sie – wie die großen Player – höhere Einkaufs-Rabatte bekommen können.“

14 Millionen Euro Schadensersatz für DocMorris

Hotelgutscheine DocMorris Marketing: Rezeptionistin mit verschränkten Anmen

Der Rechtsstreit der Apothekerkammer Nordrhein mit DocMorris war nicht der erste zwischen den beiden Parteien. Im Juli 2019 wies das Landgericht Düsseldorf eine Klage der niederländischen Versand-Apotheke gegen die Apothekerkammer ab (Aktenzeichen 15 O 436/16). Die Apothekerkammer hatte DocMorris in der Zeit vor 2016 mit einstweiligen Verfügungen zur Aufgabe einiger Vertriebsideen gebracht. Zu diesen Ideen gehörten Automobilclub-Mitgliedschaften und Hotelgutscheine, mit denen Kunden geködert werden sollten.

Ein Urteil aus 2016 veränderte die Gesamtsituation. Damals entschied der Europäische Gerichtshof (EuGH): Das deutsche Gebot einheitlicher Abgabepreise für rezeptpflichtige Arzneimittel ist nicht verbindlich für europäische Versandapotheken. Daraufhin sah sich DocMorris gestärkt, gegen die einstweiligen Verfügungen vorzugehen und 14 Millionen Euro Schadensersatz zu fordern.

Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat den Anspruch auf Schadensersatz für DocMorris im März 2022 grundsätzlich anerkannt (Quelle: Pharmazeutische Zeitung). Aber das ist noch nicht das Ende der Geschichte. Am 9. März 2023 wird der Erste Senat des Bundesgerichtshofs mündlich in dieser Sache verhandeln.

Gewinnspiele gehören nicht in die Apotheke

Ein weiterer Fall: 2015 hatte DocMorris mit einem Gewinnspiel geworben, bei dem Kunden, die ein Rezept an die Versandapotheke übermittelten, unter anderem ein E-Bike gewinnen konnten. Die Apothekerkammer Nordrhein klagte dagegen und gewann. 2018 untersagte das Oberlandesgericht Frankfurt am Main DocMorris, ein derartiges Gewinnspiel erneut zu veranstalten (Aktenzeichen MPR 2019, 85). Später hat der Bundesgerichtshof dieses Urteil nach Absprache mit dem Europäischen Gerichtshof bestätigt (Aktenzeichen I ZR 214/18) (2).

„Der Gesetzgeber setzt allen Akteuren aus gutem Grund enge Grenzen bei Werbung und Marketing, denn die Gesundheitsbranche ist keine wie jede andere“, urteilt Anwalt Wagner. „Deshalb ist es besonders wichtig, sich geschickt innerhalb der Grenzen zu bewegen und vorhandene Möglichkeiten auszuschöpfen.“ Die gerichtlich ausgetragenen Streitigkeiten zwischen DocMorris und der Apothekerkammer Nordrhein zeigen, dass das bisweilen gar nicht so einfach ist.

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Verweise

(1) https://landgericht-karlsruhe.justiz-bw.de/pb/,Lde/10747396/?LISTPAGE=1160343

(2) http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art=en&nr=126786&pos=0&anz=1

„Samstags gehört Vati mir“

Der Samstag gehört gefühlt zum Weekend

Mit dem Slogan Samstags gehört Vati mir warben die Gewerkschaften ab 1956 für die Einführung der Fünf-Tage- und 40-Stunden-Woche. Seitdem ist der Samstag – oder in Nord- und Ostdeutschland der Sonnabend – gefühlt ganz klar Teil des Weekends. Das gilt zumindest für die meisten Berufe in Gewerbe und Handwerk. Der Gesetzgeber hat aber eine eigene Auffassung und die lautet in § 3 des Bundesurlaubsgesetzes (BurlG): „Als Werktage gelten alle Kalendertage, die nicht Sonn- oder gesetzliche Feiertage sind.“

In vielen Tarifverträgen ist der Samstag Werktag

Wichtig ist die Frage, ob Samstag ein Arbeitstag ist, nicht nur im täglichen Praxisbetrieb, sondern die Antwort hat auch Einfluss auf die Länge des Urlaubs. Mindestens 24 „Werktage“ sagt hier das Bundesurlaubsgesetz und zählt den Samstag bei Urlaubszeit mit dazu. Oder anders gesagt: Die MTA, die montags bis freitags in der Praxis arbeitet, hat also – aus der eigenen täglichen Wahrnehmung  betrachtet – eigentlich nur 20 Urlaubstage. Übrigens: In einigen Tarifverträgen ist der Samstag sogar ausdrücklich als Werktag festgeschrieben.

Blitzer blitzen auch am Samstag

Beim Schritt raus aus der Praxis oder dem Krankenhaus geht die Frage nach dem Werktag mit und ploppt beim Parkschild wieder hoch: an Werktagen muss ev. bezahlt werden, und an Werktagen gelten ev. andere Geschwindigkeitsbegrenzungen. In beiden Fällen gilt wahrscheinlich, dass der Samstag ein Werktag ist. Sie müssen, so gut wie immer, auch am Samstag befolgt werden. Das Oberlandesgericht Hamm hat in einem entsprechenden Streitfall so entschieden (AZ 2 Ss OWi 127/01). Ein Autofahrer war hier an einem Samstag auf einer Straße geblitzt worden, für die an Werktagen eine Geschwindigkeitsbegrenzung gilt.

Behörden bleiben fast geschlossen geschlossen

Wir haben es im Alltag vielfach mit Fristen zu tun, die sich ebenfalls an den Werktagen orientieren und hier sind die Regelungen unterschiedlich. Bei Behörden – die am Samstag fast geschlossen geschlossen sind – zählt der Samstag nicht als Werktag. Eine behördliche Frist endet also nicht an einem Samstag, sondern am darauffolgenden Montag. Sehr ähnlich ist das auch bei Banken und gilt hier vorrangig bei Überweisungen: Zumeist findet am Sonnabend keine Überweisung statt, sondern erst am nächsten Arbeitstag und das ist der Montag. Aus der Reihe tanzt aber die Post. Sie hat bekanntlich auch am Samstag geöffnet und deshalb müssen Pakete auch an einem Samstag von der Filiale oder Packstation abgeholt werden.

Rechtliche Lage: eindeutig nicht eindeutig

„Die Miete soll bis zum dritten Werktag des neuen Monats überwiesen sein – und was, wenn der ein Samstag ist? Der Bundesgerichtshof sagt, dass hier der Sonnabend nicht zählt (BGH, Urteil vom 13.07.2010, Aktenzeichen VII ZR 129/09 und VII ZR 291/09), sondern nur die Tage von Montag bis Freitag. Warum? Weil die Banken in der Regel – wie oben zu lesen – am Samstag keine Überweisungen vornehmen. Aber: Bei Kündigungen von Mietverträgen gilt der Samstag wieder als Werktag und sollte bei der Kündigungsfrist so einberechnet werden, auch wenn die rechtliche Lage hier eindeutig nicht eindeutig ist.

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Preisgebundene Arzneien: Rabatt-Bons nicht zulässig

50 Cent als Treue-Dankeschön

Das System war pfiffig und gut um die Ecke gedacht – auch wenn es jetzt verboten wurde: Ein niedersächsischer Apotheker hatte an seine Kunden Bonus-Bons im Wert von 50 Cent als Treue-Dankeschön ausgegeben. Die Gutscheine konnten beim Kauf nicht preisgebundener Medikamente eingelöst werden. Dagegen wäre nichts einzuwenden. Problematisch wurde es aber, weil Kunden die Bonus-Cent auch bekamen, wenn sie verschreibungspflichtige, also preisgebundene Medikamente kauften.

2017 verbot die Apothekenkammer Niedersachsen dem Apotheker mit einer Untersagungsverfügung die Abgabe der Bons beim Verkauf rezeptpflichtiger Arzneimittel. Der Apotheker wehrte sich mit einer Klage beim Verwaltungsgericht Lüneburg und scheiterte. Der Rechtsstreit zog sich bis zu einem Urteil im Juni 2022. Mit ihm lehnte das Oberverwaltungsgericht den Antrag des Apothekers ab, eine Berufung zuzulassen.

„Die Gerichte haben die Arzneimittelpreisbindung mit ihren Urteilen gegen Versuche verteidigt, sie mit Wertbonsystemen auszuhöhlen“, urteilt Christian Wagner, Mitgründer von mediorbis, Fachanwalt für Medizinrecht und Vorsitzender der SGB V-Kommission beim Deutschen Sozialgerichtstag. „Allerdings festigen die Urteile auch einen Nachteil der Apotheken mit Sitz in Deutschland in der Konkurrenz zu Versandapotheken aus dem EU-Ausland.“

In Deutschland verboten, im EU-Ausland nicht

Der EuGH und die Arzneimittelpreisbindung: Flaggen der Europäischen Union.

Die Urteile aus dem Jahr 2017 fielen in eine Zeit, in der Versandapotheken aus dem EU-Ausland etwas durften, was deutschen Apothekern verboten war: Preisnachlässe auf verschreibungspfichtige Arzneimittel gewähren. Für deutsche Apotheken galt damals das Arzneimittelgesetz, das in Paragraph 78 die Möglichkeit einer Arzneimittelpreisbindung regelt. Für Versandapotheken, die ihren Sitz außerhalb von Deutschland im EU-Ausland haben, gelte die Arzneimittelpreisbindung aber nicht. So urteilte der Europäische Gerichtshof (EuGH) am 19. Oktober 2016 in einem vielbeachteten Urteil (Aktenzeichen: C-148/15). Die Arzneimittelpreisbindung erschwere ausländischen Versandapotheken den Zugang zum deutschen Markt und sei nicht durch Gründe des Gesundheitsschutzes gerechtfertigt, argumentierte der EuGH damals. Im preislichen Wettbewerb sah er die einzige Möglichkeit für ausländische Anbieter, mit deutschen Apotheken zu konkurrieren.

Höhe des Rabatts spielt keine Rolle

Deutsche Apotheken und Versandapotheken aus dem EU-Ausland werden ungleich behandelt. Das sahen auch die deutschen Gerichte in ihren Urteilen. Sie verneinten jedoch eine unrechtmäßige Diskriminierung und urteilten, dass die Arzneimittelpreisbildung Apotheken mit Sitz in Deutschland auch indirekte Preisnachlässe über Wertbons verbietet. Bedeutungslos ist dabei der Name der Bons. Dass sie zwischenzeitlich Wege-Bons genannt wurden, war der gescheiterte Versuch, sie als legale Belohnung für den Weg des Kunden zur Apotheke zu etablieren. Auch ihr vergleichsweise geringer Wert von 50 Cent spielte bei den Urteilen keine Rolle.

Heute einheitlicher Preis für alle

Der deutschen Politik blieb die Ungleichbehandlung von deutschen Apotheken und Apotheken aus dem EU-Ausland ein Dorn im Auge. Sie reagierte 2020 mit dem Gesetz zur Stärkung der Vor-Ort-Apotheken. Es verankerte die Arzneimittelpreisbindung mit einem Zusatz zu Paragraph 129 im Fünften Sozialgesetzbuch und etablierte verbindliche Preise erneut für alle Apotheken: auch für Versandapotheken aus dem EU-Ausland. Unklar blieb jedoch, wie die Europäische Union darauf reagiert, jedenfalls bis zum September 2021. Damals stellte sie das gegen Deutschland wegen der Arzneimittelpreisbindung laufende Vertragsverletzungsverfahren ein. Sie habe damit Jens Spahns Trick akzeptiert, die „Preisbindung für verschreibungspflichtige Arzneimittel nicht mehr im Arzneimittelrecht, sondern im Sozialrecht zu verankern“, urteilt die Deutsche Apotheker Zeitung (DAZ).

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Arbeitszeiterfassung jetzt – aber nicht sofort

Die EU verlangt die Arbeitszeiterfassung schon seit 2019

„Auf europäischer Ebene wird die verbindliche Arbeitszeiterfassung bereits seit einigen Jahren von den Mitgliedsstaaten gefordert, also auch von Deutschland“, sagt Christian Wagner, Mitgründer von mediorbis, Fachanwalt für Medizinrecht und Vorsitzender der SGB V-Kommission beim Deutschen Sozialgerichtstag. Geschehen ist in Deutschland aber bisher nichts.

Den Stein ins Rollen gebracht hat ein Urteil des Bundesarbeitsgerichts (BAG). Der Betriebsrat einer stationären Wohneinrichtung hatte vom Betreiber vergeblich gefordert, dass dieser ein System zur Arbeitszeiterfassung installieren solle und hat im nächsten Schritt die betriebsinterne Einigungsstelle hinzugezogen. Das aber durfte der Betriebsrat gar nicht, entschied der BAG. Die Begründung klingt bizarr, konnte aber nicht anders ausfallen, weil europäisches Recht in diesem Fall bindend für deutsches Arbeitsrecht ist.

Laut Paragraph 87 des Betriebsverfassungsgesetzes hat der Betriebsrat nur ein Mitspracherecht, wenn es keine gesetzliche oder tarifliche Regelung gibt. Die aber gab es – und zwar spätestens seit 2019. Damals fällte der Europäische Gerichtshof (EuGH) ein Urteil, in dem er die Mitgliedsstaaten der Europäischen Union verpflichtete, Arbeitgeber die Arbeitszeit erfassen zu lassen.

Bundesarbeitsgericht: Politik muss reagieren

Zeiterfassung - beispielsweise mit einer Stechuhr - ist Pflicht

Das heißt nichts anderes, als dass auch in Deutschland „der Arbeitgeber gesetzlich verpflichtet ist, die Arbeitszeiten der Arbeitnehmer zu erfassen.“ So formuliert es das Bundesarbeitsgericht in seiner Pressemitteilung zum Urteil und spricht von einer „unionsrechtskonformen Auslegung“. Mit der „unionsrechtskonformen Auslegung“ bezieht sich das Gericht auf das erwähnte Urteil des Europäischen Gerichtshofes. Das aktuelle BAG-Urteil wiederum setzt die Politik jetzt unter Druck, der Forderung aus Europa nachzukommen und einen einheitlichen Rechtsrahmen zu schaffen.

Bußgelder sind noch nicht in Sicht

Die Pflicht zur Arbeitszeiterfassung gilt prinzipiell ab sofort und ist unabhängig von der Größe des Betriebs, betrifft also auch kleinste Arztpraxen. Irrelevant ist dabei, wo die Arbeitsleistung erbracht wird. Sind zum Beispiel telemedizinische Leistungen im Angebot, arbeiten Mitarbeiter remote von zu Hause aus, muss ebenfall ein brauchbares System zu Arbeitszeiterfassung installieren.

Medizin-Anwalt Christian Wagner sieht für Arbeitgeber aktuell trotzdem noch keinen Grund zur übersteigerten Eile: „Wer jetzt noch kein System zur Arbeitszeiterfassung installiert, wird aktuell nicht mit einem Bußgeld bestraft. Erst wenn eine vollstreckbare Anordnung der Arbeitsschutzbehörde existiert, sind solche Strafen möglich.“

„Früher oder später werden höchstwahrscheinlich selbst kleine Praxen Lösungen für eine Arbeitszeiterfassung ohne allzu großen bürokratischen Aufwand finden müssen“, sagt Christian Wagner. „Deshalb ist es sinnvoll, sich schon einmal nach einem passenden System umzusehen.“ Viel mehr müsse im Moment nicht geschehen. In Zukunft folgen wahrscheinlich verbindlichere Vorgaben. Die Politik möchte dabei allzu viel Bürokratie vermeiden. Konkrete Schritte plant sie laut eigener Angaben aber erst, wenn die detaillierte Begründung des BAG-Urteils vorliegt. Mit dieser Begründung wird im November 2022 gerechnet.

Überstunden werden künftig besser dokumentiert

Viele medizinische Fachangestellte, Pfleger und Ärzte arbeiten derzeit am Limit. Für sie kann die Pflicht zur Dokumentation der Arbeitszeit durchaus Vorteile bringen. Laut MB-Monior 2022 des Marburger Bundes leisten zum Beispiel Ärzte pro Woche durchschnittlich 6,2 Überstunden. Fast drei von zehn Befragten gaben dabei an, dass ihre Arbeitszeit nicht erfasst wird und mehr als jeder Vierte (26 Prozent) erhielt keinen Ausgleich für geleistete Mehrarbeit. Ein Teil von ihnen wird es künftig zumindest einfacher haben, Mehrarbeit zu dokumentieren.

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CBD-Produkte: Vorsicht bei Heilversprechen

Sind diese CBD-Produkte Arzneimittel?

Klägerin war ein Unternehmen aus Trier, das ein CBD-haltiges Pulver für Hunde und eine CBD-Hautcreme für Menschen im Sortiment hatte. Das Unternehmen klagte gegen eine Unterlassungsverfügung des rheinland-pfälzischen Landesamtes für Soziales, Jugend und Versorgung (LSJV). Das Landesamt hatte dem Unternehmen den Vertrieb der beiden Produkte mit dem Hinweis untersagt, dass es sich um Präsentationsarzneimittel handelt und beide Produkte seien als Arznei nicht zum Vertrieb in Deutschland zugelassen.

Präsentationsarzneimittel sind die in Paragraf 2, Absatz 1 des Arzneimittelgesetzes genannten „Stoffe oder Zubereitungen aus Stoffen, die am menschlichen oder tierischen Körper angewendet werden, um Krankheiten zu heilen, zu lindern oder zu verhüten“.

Für die Zulassung von Human-Arzneimitteln ist das Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte zuständig. Dagegen kümmert sich das Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit um die Zulassung von Tierarzneimitteln. Das Unternehmen aus Trier besaß tatsächlich für keines der beiden Produkte eine passende Arzneimittelzulassung. Aus seiner Sicht war die allerdings auch gar nicht nötig. Es wertete seine eigenen Produkte als Ergänzungsfuttermittel beziehungsweise Kosmetikartikel und therapiebegleitende Pflege bei Hauterkrankungen und klagte gegen die Unterlassungsverfügung. Das Verwaltungsgericht Trier wies diese Klage aber ab.

CBD-Produkte: ein Markt mit vielen Versprechen

CBD-Produkte-Markt: viele Euro-Scheine

Viele Unternehmer erwarten Großes vom CBD-Markt in Deutschland. Das Interesse an dem Cannabinoid wächst stetig. 2020 kannten bereits 64 Prozent der für eine Studie befragten 16- bis 29-Jährigen den Begriff CBD. 2019 waren es erst 35 Prozent. Bei den 30- bis 49-Jährigen gelang im selben Zeitraum ein Sprung von 33 auf 57 Prozent. Das ergab eine von Statista veröffentlichte Umfrage der EARSandEYES GmbH aus 2020. Dass CBD die Chance auf gute Geschäfte birgt, zeigen andere Analysen. So schätzten die Analysten der auf Hanfmärkte spezialisierten Brightfield Group den europäischen CBD-Umsatz 2019 auf 343 Millionen Euro. Für 2025 prognostiziert das Unternehmen einen Umsatz von 1,4 Milliarden Euro. Solche Prognosen haben jedoch einen relativ große Unsicherheitsfaktor. Die Wachstumschancen auf europäischen Märkten hängen von vielen Regularien ab, die sich kaum prognostizieren lassen.

CBD als Substanz gilt in Deutschland nicht als Betäubungsmittel, im Gegensatz zu Cannabisblüten. Sie werden selbst dann als Betäubungsmittel eingestuft, wenn sie vor allem CBD und kaum psychoaktives THC enthalten. CBD-Blüten als Arzneimittel? Das ist erlaubt, aber nur auf ärztliches Rezept. CBD in Kosmetik? Ebenfalls erlaubt. CBD-Öl als Nahrungsergänzungsmittel? Nicht erlaubt. CBD gilt in der Europäischen Union als Novel-Food. Es benötigt deshalb eine Zulassung als neuartiges Lebensmittel, die CBD noch nicht hat und vorerst nicht bekommt. Der Europäische Gerichtshof und die Weltgesundheitsorganisation stufen CBD allerdings nicht als Suchtmittel ein. Das könnte die Chancen auf künftige Zulassungen steigern.

Arzneimittel? Ist bisweilen selbst das, was keiner so nennt

Im Fall aus Trier folgte das Gericht am Ende der Einschätzung des Landes: Die CBD-Produkte des Trierer Unternehmens seien als Präsentationsarzneimittel einzustufen. Den Vertrieb zu untersagen, war damit laut Urteil des Gerichts rechtmäßig. Der Begriff des Präsentationsarzneimittels sei nach EU-Recht und EU-Rechtsprechung weit auszulegen. Er umfasst auch ein Produkt, bei dem:

bei einem durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Verbraucher, schlüssig, aber mit Gewissheit der Eindruck entsteht, dass es in Anbetracht seiner Aufmachung die betreffenden Eigenschaften zur Heilung, Linderung oder Vorbeugung von Krankheiten hat“.

Genau diesen Eindruck hat das Trierer Unternehmen nach Ansicht des Gerichtes bei seinen Produkten vermittelt. So hatte es zum Beispiel auf Instagram eine Story mit dem Hinweis veröffentlicht, dass das Hautpflegeprodukt „bei zahlreichen Hautkrankheiten eine erfolgreiche Therapiemaßnahme darstellen“ kann. Beim Tierprodukt entstand laut Gericht der Eindruck, „das Präparat sei jedenfalls auch zur Behandlung von (Gelenk-)Krankheiten bei Hunden bestimmt“.

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Kann oder muss ein Arzt den Patientenwillen ignorieren? Jein

Die Zähne müssen raus

Manchmal dürfen Ärzte den Patientenwillen nicht nur ignorieren. Sie müssen es sogar. Sehr plakativ zeigt das ein Zahnmedizin-Fall aus den späten 70er Jahren. Damals forderte eine Frau mit chronischem Kopfschmerz einen Zahnarzt auf, ihr alle Zähne mit einer Füllung zu ziehen. Aus ihrer Sicht waren diese Zähne die Ursache ihrer Schmerzen. Medizinisch war diese These nicht haltbar.

Dennoch zog der Arzt der Frau alle Zähne im Oberkiefer. Dass er ihr dabei aufgrund eines Missverständnisses auch nicht plombierte Zähne entfernt hat, ist für den Fall nebensächlich. Das Entscheidende: Laut eines Urteils des Bundesgerichtshofs (BGH) hat der Patientin die erforderliche Urteilskraft für eine eigenverantwortliche Entscheidung gefehlt. Der Zahnarzt hätte ihr die Zähne deshalb nicht ziehen dürfen.

„Hier geht es um einen Fall, bei dem die Patientin eine aus ärztlicher Sicht unsinnige Behandlung einfordert“, sagt Christian Wagner, Mitgründer von mediorbis, Fachanwalt für Medizinrecht und Vorsitzender der SGB V-Kommission beim Deutschen Sozialgerichtstag. „In solchen Fällen entscheidet der Arzt sehr oft richtig, wenn er die Behandlung verweigert“, urteilt er. „Komplizierter wird die Situation, wenn der Patient eine aus ärztlicher Sicht notwendige Behandlung verweigert.“

Patientenwillen: Entscheidend ist Einwilligungsfähigkeit

Der hohe Wert des Patientenwillen bei medizinischen Behandlungen ergibt sich aus dem Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB, Paragraf 630d). Grundsätzlich gilt: Der Arzt darf den Patienten in der Regel nur auf eine Art therapieren, in die der Patient eingewilligt hat. Fähig zu dieser Einwilligung ist der Patient, wenn er Bedeutung, Tragweite und Risiko der ärztlichen Maßnahme erkennt und versteht. Deshalb ist das Aufklärungsgespräch zwischen Arzt und Patient wichtig. Der Arzt muss ihm erklären, was er vorhat. Und nur, wenn der Patient es versteht, kann er einwilligungsfähig sein.

Fehlen kann die Einwilligungsfähigkeit des Patienten aber auch aus Gründen wie Minderjährigkeit, Alkoholkonsum oder Demenz. Die Betonung liegt auf kann. So gibt es zum Beispiel keinen festgelegten Promillewert, ab der ein Mensch im medizinischen Bereich als nicht mehr einwilligungsfähig gilt. Der Arzt muss also im Einzelfall entscheiden, ob ein geäußerter Patientenwille verbindlich ist oder nicht. Das ist mitunter sehr schwierig.

Ich will kein fremdes Blut

Bluttransfusion - auch hier zählt oft der Patientenwillen

Ärzte dürfen sich über den Patientenwillen hinwegsetzen, wenn der Patient einwilligungsunfähig ist. Ausnahme: Es existiert so etwas wie eine Patientenverfügung aus einer Zeit, in der er einwilligungsfähig war, oder es darf eine andere Person (zum Beispiel ein Betreuer) für ihn entscheiden. Lehnt ein einwilligungsfähiger Patient eine Behandlung ab, ist das für den Arzt dagegen oft bindend. Das gilt auch dann, wenn ein einwilligungsfähiger Patient eine aus ärztlicher Sicht notwendige Bluttransfusion ablehnt. Der Arzt muss über die Einwilligungsfähigkeit des Patienten dann unter Umständen in kürzester Zeit entscheiden. Im Extremfall entstehen dabei Situationen, die mit dem ärztlichen Selbstverständnis kaum vereinbar ist. Ärzte müssen den Patientenwillen unter Umständen selbst dann berücksichtigen, wenn der Patient höchstwahrscheinlich ohne die Bluttransfusion stirbt (Beispielurteil aus 2003).

Im Zweifelsfall ist eine rechtliche Beratung gut

Die meisten Fälle in der ärztlichen Praxis stellen Ärzte nicht vor derartige Entscheidungen. Aber auch der gewöhnliche Praxis- und Klinikalltag bietet bei Fragen rund um den Patientenwillen Herausforderungen. Die Bundesärztekammer hat 2019 deshalb Hinweise und Empfehlungen herausgebracht, wie Ärzte mit Zweifeln an der Einwilligungsfähigkeit erwachsener Patienten umgehen sollten. Bleibt in einem Zweifelsfall Zeit für die ärztliche Entscheidung, kann zudem eine medizinrechtliche Beratung sinnvoll sein.

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Cannabis-Therapie: AOK verzichtet auf ihr Veto-Recht

„Ganz klar ein Weg in die richtige Richtung“

Für die Versicherten der AOK Rheinland / Hamburg ist es eine gute Nachricht: Die DGS hat mit dem gesetzlichen Krankenversicherer einen Selektivvertrag geschlossen, der Schmerzpatienten einen schnelleren Zugang zu Medizinalcannabis ermöglicht. Kernpunkt des Vertrags: Hat ein Arzt ein Rezept für medizinisches Cannabis ausgestellt, verzichtet die AOK Rheinland / Hamburg auf ihr Veto-Recht. Das kann die Zeitspanne zwischen dem Verschreiben des Cannabis und dem Beginn der Therapie deutlich verkürzen.

Für den verkürzten Weg zur Cannabistherapie gibt es aber Bedingungen. Möglich ist er nur für Patienten derjenigen Ärzte, die ein 20-stündiges Curriculum zu Cannabinoiden mit einer Lernkontrolle durchlaufen haben. Und – weil das eben die Natur eines Selektivvertrages ist – es kommen nur die Versicherten der AOK Rheinland / Hamburg in den Genuss eines schnelleren Therapiebeginns. Bleibt abzuwarten, ob die anderen großen Krankenkassen nachziehen.

„Der Vertrag zwischen DGS und AOK ist ganz klar ein Weg in die richtige Richtung“, sagt Christian Wagner, Fachanwalt für Medizinrecht, Vorsitzender der SGB V-Kommission beim Deutschen Sozialgerichtstag und Mitgründer von mediorbis. „Derartige Verträge sollten aber bald in ganz Deutschland mit verschiedenen Krankenkassen abgeschlossen werden. Nur so werden flächendeckend schnelle Entscheidungen zum Wohle der Patienten möglich.“

Maximal fünf Wochen bis zur Erstentscheidung

Regeln zu Fristen für die Kostenübernahme von Krankenkassen gibt es im Fünften Sozialgesetzbuch.

Über den Antrag auf Kostenübernahme bei einer vom Arzt verschriebenen Cannabistherapie muss eine Krankenkasse innerhalb von drei Wochen ab Erhalt des Antrags erstmals entscheiden. Grundlage dafür ist Paragraf 13 (Absatz 3a) des Fünften Sozialgesetzbuchs (SGB-V). Lässt die Krankenkasse die Frist ohne eine ausreichende Begründung verstreichen, gilt der Antrag automatisch als genehmigt. Schaltet sie Gutachter des Medizinischen Dienstes der Krankenkassen (MDK) ein, verlängert sich die Frist auf fünf Wochen. Geht es um besonders dringende Fälle in der Palliativmedizin, verkürzt sie sich dagegen auf nur drei Tage.

Die großen Kassen lehnen bisher ein Drittel der Anträge ab

Die Erstentscheidung geht keineswegs immer zugunsten des Patienten aus. So haben die drei großen Krankenkassen AOK, Barmer und Techniker Krankenkasse immerhin etwa ein Drittel der Anträge auf eine Cannabistherapie abgelehnt. Das berichtete das Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte im Abschlussbericht seiner fünfjährigen Begleiterhebung, die parallel zur Freigabe von Medizinalcannabis gestartet war. Lehnt eine Krankenkasse die Kostenübernahme bei einer Cannabistherapie ab, können Patienten dagegen Widerspruch einlegen. Allerdings vergehen dann oft mehrere Monate bis zu einer endgültigen Entscheidung – und der Ausgang des Verfahrens ist völlig offen.

DSG-Präsident Dr. Johannes Horlemann: Bisherige Praxis „inhuman

Lange Wartezeiten bis zu einer möglichen Genehmigung der Cannabistherapie durch die Krankenkasse hält DGS-Präsident Dr. Johannes Horlemann für „inhuman“. Eine ähnliche Meinung vertraten diverse Cannabisverbände wie der Bund Deutscher Cannabis-Patienten und der Bundesverband pharmazeutischer Cannabinoidunternehmen. „So wie es ist, kann es nicht bleiben“, fordern sie in einer Pressemitteilung aus dem September 2022. Gleichzeitig beklagen die Verbände die aus ihrer Sicht hohe Ablehnungsquote der Krankenkassen, die zu vielen Privatzahlern in den Apotheken führt.

Eine selbstfinanzierte Cannabis-Therapie kann sich nicht jeder Patient leisten. Deshalb fordern die Verbände die allgemeine Abschaffung des Genehmigungsvorbehalts der Krankenkassen, um die Kostenerstattung für die Patienten zu sichern. Christian Wagner sieht hier die privaten Krankenkassen als Vorbild: „Private Krankenversicherer hatten von Anfang an keinen Genehmigungsvorbehalt und das funktioniert sehr gut.“

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Nachweisgesetz: Auslöser für eine Vielzahl von Prozessen?

Sperriger Titel mit vielen kleinen Tretminen

Das sogenannte Nachweisgesetz ist im deutschen Recht im Prinzip kein neues, aber es wurde im Juni auf Grundlage der „Arbeitsbedingungenrichtlinie über transparente und vorhersehbare Arbeitsbedingungen in der EU“ neu gefasst. Die präzise Bezeichnung lautet dabei „Richtlinie (Eu) 2019/1152 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2019 über transparente und vorhersehbare Arbeitsbedingungen in der Europäischen Union“.

„Hinter diesem sperrigen Titel lauern in unserem Land viele kleine Tretminen, die in Zukunft Auslöser für eine Vielzahl von Prozessen vor den Arbeitsgerichten sein können, wenn Praxisinhaber jetzt nicht schnell handeln“, sagt Christian Wagner, Gründer der Anwaltsplattform advomeda und Justiziar von mediorbis. Das gilt seiner Meinung nach vor allem, weil das neugefasste Gesetz einen sehr breiten Anwendungsbereich umfasst und die Rechte der Arbeitnehmer erweitert.

Bußgelder bis zu 2.000 Euro pro Vertrag

Auf die Frage, was Ärzte jetzt zu tun haben, hat der mediorbis-Justiziar einen klaren Rat – und eine Warnung: „Ich möchte allen Praxisverantwortlichen empfehlen, jetzt alle Arbeitsverträge ändern zu lassen und das aus zwei guten Gründen: Erstens werden bei Verstößen gegen das Nachweisgesetz Bußgelder von bis zu 2.000 Euro pro Vertrag fällig und zweitens schwächen unzureichende Arbeitsverträge die ohnehin schon schwierige Position des Arbeitgebers vor Gericht noch weiter.“

Christian Wagner weist zusätzlich daraufhin, dass Verträge, die vor dem 1. August 2022 in Kraft traten, nur dann geändert und ausgehändigt werden müssen, wenn dies vom Arbeitnehmer gefordert wird. Aber: „Die Frist, die damit verbunden ist, beträgt nur sieben Tage und das ist eine denkbar kurze Zeitspanne. Ich kann nur dringend empfehlen jetzt alles Verträge prüfen und ändern zulassen, um ein Bußgeld zu verhindern.“

Die Richtlinie im Überblick

Mit dieser Einschätzung könnte der Justitiar ziemlich richtig liegen. Das zeigt auch der Blick auf die Zusammenfassung zur Richtlinie, die sich auf der Website der Europäischen Kommission dazu findet:

• ausführlichere Unterrichtung über wesentliche Aspekte des Beschäftigungsverhältnisses, frühzeitig und in schriftlicher Form;

• Höchstdauer für die Probezeit zu Beginn des Beschäftigungsverhältnisses;

• Möglichkeit der Mehrfachbeschäftigung, Verbot von Ausschließlichkeitsklauseln und Einschränkungen für Unvereinbarkeitsklauseln;

• Mindestplanbarkeit der Arbeit mit angemessenem Vorlauf für Arbeitnehmer, deren Arbeitszeitplan unvorhersehbar ist (z. B. Arbeit auf Abruf);

• Vorschriften zur Verhinderung von Missbrauch für Null-Stunden-Verträge;

• Anspruch auf schriftliche Antwort auf Ersuchen um Übergang zu einer Beschäftigungsform mit sichereren Arbeitsbedingungen;

• Anspruch auf kostenlose obligatorische Fortbildung im Falle der Verpflichtung des Arbeitgebers zur Bereitstellung einer solchen Fortbildung.

Dazu kommt auch eine neue Informationspflicht der Arbeitgeber über das korrekte Vorgehen im Kündigungsfall – mit Kündigungsfrist und Angabe des Zeitraums, in dem eine Kündigungsschutzklage erhoben werden kann.

Auswirkungen auf eine Vielzahl anderer Gesetze

„Die Übernahme der Arbeitsbedingungenrichtlinie in deutsches Recht hat auch Folgen für eine ganze Reihe anderer Gesetze, wie das Teilzeit- und Befristungsgesetz, das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, das Berufsbildungsgesetz oder auch die Gewerbeordnung“, erläutert Christian Wagner. Und was ist mit den Altverträgen? „Arbeitnehmer mit Verträgen, die vor dem 1. August dieses Jahres geschlossen wurden, können eine Aktualisierung verlangen.“ Als nur ein Beispiel zum Umfang der Änderungen nennt er, dass Angaben zu Ruhepausen, Ruhezeiten oder auch Schichtsystemen und Schichtrhythmen schriftlich festzuhalten sind. Dazu kommen Schichtänderungen oder detaillierte Angaben zu Überstunden oder die Zusammensetzung und Höhe des Entgelts.

Bild 1: ©iStock / izusek, Bild 2: ©iStock / Drazen Zigic

Werben für die Fernbehandlung: Was ist legal?

Der Gesetzgeber setzt der Werbung für eine Fernbehandlung enge Grenzen. Das belegen u. a. zwei aktuelle Urteile. Wer trotzdem munter Reklame macht, kann gleich gegen mehrere Paragrafen verstoßen. Eine fundierte juristische Beratung ist in jedem Fall eine gute Idee.

Unerlaubte Allianzen

2020 begann die niederländische Shop Apotheke (Onlineapotheke) eine Kooperation mit der in Großbritannien sitzenden Online-Arztpraxis Zava. Bei Zava erhält ein Patient einige medizinische Leistungen bereits nach Ausfüllen eines Online-Fragebogens. Zwei Apothekenverbände klagten aufgrund der Kooperation gegen Shop Apotheke vor dem Landgericht Köln.

Das Landgericht untersagte der Onlineapotheke 2021 die damals bestehende Kooperation mit Zava. Darüber hinaus verbot es ihr im Urteil vom 19. Oktober 2021 (AZ: 31 O 20/21) eine Werbung für medizinische Fernbehandlungen, die sich „im Ausfüllen eines Fragebogens“ erschöpfen. Dem Gericht fehlte darüber hinaus der Hinweis, dass Zava seinen Sitz nicht in Deutschland hat. Es stützte sich bei seinem Urteil u. a. auf Paragraf 11 des Apothekengesetzes. Der Paragraf verbietet es Apothekern (mit Ausnahmen), Ärzten Patienten zuzuführen.

Christian Wagner, Mitgründer von mediorbis, Fachanwalt für Medizinrecht und Vorsitzender der SGB V-Kommission beim Deutschen Sozialgerichtstag, unterstreicht die Bedeutung des Apothekengesetzes für den Fall: „Wenn Apotheker auf einen Fernbehandlungsdienst aufmerksam machen, müssen sie gleichwertig, klar und unmissverständlich auf die Möglichkeit hinweisen, einen stationären Arzt zu konsultieren.“ Shop Apotheke ging nach dem Urteil des Landgerichts Köln in Berufung und scheiterte 2022 erneut – in Runde 2 beim Oberlandesgericht Köln.

Mehrere Gesetze sind relevant

Neben dem Apothekergesetz sind weitere Gesetze relevant, wenn für Fernbehandlungen geworben wird. Mit dem verschwiegenen Zava-Hauptsitz in Großbritannien verstieß Shop Apotheke z. B. gegen Paragraf 5a (Irreführung durch Unterlassen) des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG).

Mit ihrer Werbung für eine medizinische Fernbehandlung via Online-Fragebogen hat die Onlineapotheke zusätzlich Regeln aus dem Heilmittelwerbegesetz (HWG) verletzt. Paragraf 9 des HWG erklärt eine Werbung für eine Fernbehandlung grundsätzlich für unzulässig. Er definiert aber Ausnahmen für Fälle, in denen „nach allgemein anerkannten fachlichen Standards ein persönlicher ärztlicher Kontakt mit dem zu behandelnden Menschen“ nicht erforderlich ist.

Werbung für Schweizer Ärzte

Schweiz - Flagge - Stethoskop Symbol für Telemedizin Schweiz

Ein Verstoß gegen das Heilmittelwerbegesetz sah auch der Bundesgerichtshof, dieses Mal in dritter Instanz, in der Klage gegen einen privaten Krankenversicherer. Der hatte eine Fernbehandlung u. a. mit folgenden Worten angepriesen: „Erhalte erstmals in Deutschland Diagnosen, Therapieempfehlung und Krankschreibung per App“. Die behandelnden Ärzte saßen in der Schweiz, wo die Telemedizin anderen Regeln als in Deutschland folgt. Aus Sicht des BGH spielt das aber keine Rolle. Das Schweizer Berufsrecht für Ärzte definiere keine „allgemein anerkannten fachlichen Standards“, urteilt das Gericht. Deshalb greift Absatz 2 im Paragraf 9 HWG nicht.

Für Christian Wagner ist die BGH-Entscheidung ebenso richtig wie gut begründet. „Werbung für Fernbehandlungen darf keine übertriebenen Erwartungen oder falsche Hoffnungen bei Patienten wecken“, sagt er. Auf der anderen Seite hält er es für wichtig, dass die Anbieter dieser Behandlungen den rechtlichen Rahmen ausschöpfen, um für ihr Angebot zu werben.

Die Fernbehandlung kann ein wichtiger Baustein in einem modernen deutschen Gesundheitssystem werden. Das funktioniert aber nur, wenn sie durch rechtssichere Werbung bekannter wird und die Akzeptanz für diese Art der Behandlung weiter steigt. Christian Wagner trägt mit seiner Arbeit als Fachanwalt für Medizinrecht dazu bei, Mandanten diese rechtssichere Werbung zu ermöglichen.

Bildnachweis: Bild 1: ©iStock/cnythzl, Bild 2: ©iStock/porcorex

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